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第309章 民法学自主性知识体系构建的方法论（第1页）

【内容摘要】中国民法学自主性知识体系是以中国民事司法实践为基础而建立的体系，具有鲜明的中国时代特色、实践特色。民法典的颁布，并不意味着建立自主性知识体系这一任务的完成。在传统民法强大的价值导向下，如果不遵循民法方法论的警醒与自觉，则会在既有的道路上越走越远。遗憾的是，现有民法方法论的司法论以及法教义学与社科法学的继受主义并没有实现这一转变。基于民法典的结构主义与转变的社会现实的需求，亟需构建功能主义释义模式。功能主义释义模式满足了民法典法教义学的需求，也实现了规范主义与现代化改革的融洽，理应成为建构中国民法自主性知识体系的方法论。只有实现中国民法方法论的自主，才能实现中国民法的自主。

【关键词】自主性知识体系 民法教义学 功能主义释意模式

文章来源：《政法论丛》2023年第3期

因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。

随着代表民事立法中心的民法典颁布，中国民法已经正式进入了自主的时代。“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”作为继受法国家，该种反思尤为重要。作为继受法学的日本民法也体现出该种特点。如日本学者所言，“在与‘各种学问’的关系上，与‘各外国’的关系上，应当对‘日本的民法学’的主动性重新进行考虑”作为中国老百姓权利保护基本依据与民事生活基本规范的民法典，即使在一定程度上具有继受的内容，但并不能说该法属于对法国法、德国法或者美国法等法系的继承。毫无疑问的是，法国法、德国法、美国法的教义一直对我国民法理论与司法实践具有相应的影响。“许多中国的法学学者不是以本国立法为‘教义’来源，也并不致力于从本国司法中归纳‘教义’成例，而是将德国法典、德国案例和德国学说，作为获得和演练‘教义’的主要甚至全部内容。从信仰启示的解释传统来看，许多中国法教义学者的信仰文本是德国的法典、案例和学说。”或言之，摆脱相应的继受法的束缚，就成为构建中国民法自主性知识体系的一个关键问题。方法具有通向正确道路的含义，路径不同，选择的方向就会不一样。因此，中国民法自主性知识体系的构建并不能依赖知识本身的自觉，而只有通过方法论的转变才能实现自主性知识体系的建构。遗憾的是，对于中国民法方法论的建构与中国民法自主性知识体系的建构并没有引起应有的重视，笔者以此进行探讨。

一、遵循何种方法是建构中国民法自主性知识体系的前置问题

（一）中国民法属于继受主义

中国民法学在经历过漫长的继受阶段之后，逐渐建构了自己的民法学体系。从历史演变进行观察，中国法学的自主主要表现为权利本位与法条主义两种路径。一是在权利本位模式中实现了法学与政治的脱离，实现了中国法学的自主。权利是主体所具有的本质需求，是法律的本质目的，也是政治与法律分离所应具有的界限。法是以权利与义务为机制调整人的行为和社会关系，权利与义务贯穿于与法律具有逻辑联系的各个环节、法律的一切部门和法律运行的全过程。因此，权利与义务是表征法的主体属性的核心范畴，是建构现代法学的基石范畴。二是在法条主义中建构了部门法学。中国学者法条主义的分析模式体现出以立法与司法为中心的色彩。前者主要表现为立法论，后者表现为释法论。正如邓正来所说“‘法条主义’的繁荣也为中国法律职业的形成、中国立法的展开以及普法工作的落实等活动提供了技术上的可能性，因为正是‘法条主义’的努力，才使得法律具有作为一种专门化的技术和知识的可能性。”学者对于中国法学自主性的探讨可以适用于中国民法学的发展。中国民法正是以权利本位与法条主义实现中国的繁荣。

我国承载着大陆法系的立法、司法的传统与渊源，流行于18、19世纪的概念法学亦组成了我国民法知识体系的单元。对概念法学的继受，主要在于知识的继受，比如在制定物权法过程中，其中争议最为激烈的是物权的变动模式应当继受德国的物权形式主义还是法国的债权意思主义抑或瑞士的债权形式主义，不同的学者基于留学背景知识体系不同，所掌握的“公理”具有相应的不同。而正如学者所言“在三波西法东渐和西学东传的过程中，各个领域，包括民法学领域的西法和西学通常都被奉为‘公理’，是我们认真学习和努力效仿的对象。由于学术积累的不足以及学术自信的欠缺，中国民法学界既无能力也无勇气对这些‘公理’提出质疑和挑战。是为中国民法学的‘公理’年代。”此类“公理”的继受主义对中国民法影响深重。

一是身份法的财产法化现象。财产法调整的是等价有偿与公平交易，身份法强调的是身份伦理与团体稳定。但因为身份法表现出财产法的特点，家庭关系的处理遵循财产法的交易规则而非身份法的伦理规则。夫妻共同财产的分割与债务承担规则就是其中的典型代表。夫妻作为家庭成员，在家庭的稳定与发展中具有不同的作用，但就财产的分割方面，司法实践中往往根据夫妻对财产的付出（财产增量），而不是以家庭的稳定与发展（伦理）对财产进行分割。同样，家庭债务的承担也是如此。然而，家庭财产作为家庭发展的基础，承担的是家庭稳定（伦理）的功能，家庭本身并不是交易的主体，家庭不能类推适用合伙组织中合伙人的连带责任分配规则，而应该以家庭本身所具有的规则进行考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第26条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。” 该种解释是对“同居共财”的延续。但这里的问题是，“孳息与自然增值”缺少对夫或妻在婚姻过程中所做的贡献的考量，对夫妻共同财产貌似精确切割，其实是对夫或者妻最大的不公平。这一矛盾“实则是财产法个人主义强大逻辑所致的个案语境下的司法分化，产生颇费司法资源且难以实现公正的难题”，同时体现出“个别财产碎片化的精准掩盖了整体财产分配的公正”的问题。

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二是人格权法的财产法化现象。《德国民法典》“总则部分关于主体的规定是以财产的归属与流通为中心展开的，”对人的关怀未被置于应有的位置，对自然人的规范略显浅薄，没有涉及重要的人格权。正如学者所说，“因着萨维尼的反对，整个私法上人格权保护的发展，或者说整个非财产上权利保护的发展在十九世纪一直到德国民法施行，都受到阻碍，而且甚至因为萨维尼在国外的影响力，连带使得德国以外在人格权保护的这个点上受到迟滞。”财产法的规则是促进交易，定分止争是交易规则的第一要素。人格权作为主体自身发展所具有的权利，本质是维护主体在社会中的尊严与自由，因此促进人的发展是人格权法规则设置的基石。因此，人格权法与财产法在价值取向、保护等价有偿从而促进交易的规则设置上具有明显差异。但我国人格权保护的立法与司法实践体现出强烈的财产法等价有偿的特点，比如说人格权救济中严重精神损害才能要求精神损害赔偿，人格权显着性标识才能得到民法的保护，都是没有顾及人格权自身特点的做法。

三是财产法交易规则泛化现象。财产的交易性使得财产流转需要法律规范予以促进，因此，财产法保护第三人就成为规则建构的基本价值取向。如善意取得、表见代理与表见代表制度即典型代表。交易法保护第三人是以牺牲原权利人的利益作为代价，但该种牺牲是合理的。但在非交易规则中牺牲原权利人的利益就存在问题。比如公司对外担保规则，尽管担保本身能给公司带来经济利益，但对于非担保型公司而言，由于并不属于公司交易主体，因此，再适用保护交易第三人的表见代表规则就会有明显弊病。

四是民事规则商事规则化现象。基于德国民商分立，“《德国民法典》为真正‘民法化’的法典，其内容和体系更加符合民法体系结构要求，是一部名副其实的民法典。”但中国自《民法通则》以来，一直实行民商合一。因此，在民事规则与商事规则的处理上，我们法律实行特别法优先于普通法的规则。但这会导致一些问题。首先，特别法优先于普通法的规则，是指商法规范作为民事特别法的例外情形。在民法典规则中，也存在商事规则，如果不坚持民商分离理论，就有可能存在错误适用的情形，如对格式条款的适用，忽略了格式条款适用于特定的消费者、劳动者等特定民事主体，将此扩大到商事主体。其次，就民事规则与商事规则交织的情形，司法实践很难对此进行厘清。比如对于对赌协议，“如果只适用合同法的相关规定，或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件，都会顾此失彼，有失公正。”对赌协议应该区分属于股权投资还是债权投资。股权投资所发生资本权益分配、股权回购请求方面的纠纷，属股东与公司之间的纠纷，应依《公司法》和公司章程所确定的基本原则及具体规定处理。如果投资主体与特定经营主体签订隐含收回本金和固定利润分配等合同条款以实现投资收益，该种投资属于债权式投资，当然适用合同法。投资者不能既享受按照合同规则所带来的资本收益，而不承担基于合同所带来的风险，或者承担公司股权规则带来的巨大收益，而不受公司法相关法律规则的制约。就公司法规则与合同法规则而言，二者并没有高度混淆的领域，区分对赌协议的性质即可以确定适用的法律，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于对赌协议的规定将此二者杂糅，不利于对赌协议的司法适用。

（二）方法论的继受主义并没有实现该种转向

法学方法论研究的欠缺，是法学“幼稚”的一个重要表现，同时也限制了法学的发展。目前，我国民法方法论存在两种面向：

一是方法论的继受主义面向。我国的法学方法论的研究并不是对于中国问题的宏大叙事，而是更多地表现为阐释西方法学方法论的发展以及中国如何延续西方法学方法论。最为重要的是，由于学者对于国外方法论研究的国别不同，该种拿来主义表现为英美法系与大陆法系的混合性特征。虽然法教义学与社科法学在法学研究中得到了前所未有的重视，表现为法学研究在实现中国法学研究的自主性中对方法如何寻求共同性知识进行了系列努力。但在“中国部门法学中法律概念以及法律规范本身大多是借鉴外国法而产生的”背景下，学者就法教义学与社科法学的探讨仍然是方法论意义上的探讨，在路径上表现出强烈的继受主义色彩。如学者所言，就中国的法教义学而言，存在“法教义学传统欠缺”与“法教义学德国化”双重问题。“以法教义学为名，基于欧美经验的判例规则和知识体系，就可以自由运用于中国的司法实践。”民法学者的法教义学研究，还是以德国的法教义学理论研究德国的问题，“真正立足于中国司法实践的本土化法教义学建构方面又难免捉襟见肘。”此种坚守法教义学的方法，是唯方法而方法，并没有建构自己的法教义，也没有建构自己的法学方法论，缺乏对于形成裁判共识、形成基本论证规则的法教义学的探讨，仍然停留在社科法学与法教义学的方法论争阶段。此外，由于法教义学研究的欠缺，法官的裁判呈现“自我倾向性”特征。

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二是方法论的司法适用面向。中国民法学者也在不断学习其他国家的方法论，比如梁慧星老师在1995年就出版《民法解释学》，《裁判的方法》，王利明老师也出版了《法学方法论》专着。这些着作对于我国方法论的发展具有重要帮助，对于我国司法裁判形成正确共识具有诸多裨益。从立法到司法的转变，是我国法学逐渐走向成熟的重要表征。司法方法论对于形成裁判共识，实现裁判的安定性与稳定性是非常必要的。法学方法论的一个关键问题就是形成司法裁判共识，因此司法方法论应当作为法学方法论的核心内容。遗憾的是，目前法学方法论的研究基本等同于司法方法论，我国尚未有健全的法学方法论指导司法方法论的发展。当法教义学所具有的前提性问题并没有形成共识的时候，法学方法论的建构并不能将继受性知识向本土性知识进行转变。而在司法实践中，解释方法就成为法官司法适用的橡皮泥，不同的法官遵循不同解释方法会出现不同甚至是截然相反的裁决结果。正如学者所言，研究者就问题唯方法而方法，注重形式主义与法条的运用，忽略了对中国现实的关注。因此，就我国目前而言，要实现继受法学向本土法学的转变，形成司法裁判的共识，就要建构适合自己的法学方法论。