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第321章 涉案企业刑事合规审查的“准入与验收”标准（第4页）

基于涉轻罪重罪的企业都有机会与可能申请刑事合规考察的前提，也会引发合规不起诉在程序上的思考。换言之，依据合规考察准入的罪量模式，可以分别组合成为以下合规不起诉模式：第一类，“轻罪+检察建议+相对不起诉”模式、“轻罪+合规考察+涉罪企业+涉罪企业负责人+附条件不起诉”模式。值得说明的是，涉罪企业负责人能否获取不起诉处理取决于其在合规考察中的贡献、表现，而不能仅因为涉罪企业合规验收合格就对企业负责人不起诉；第二类，“重罪+合规考察+涉罪企业+附条件不起诉”模式。由于涉嫌重罪，涉罪企业负责人即使在合规整改中发挥了重大作用也只能作为量刑情节予以考虑，而不能作为对其不起诉的依据。基于这样的分类和梳理，得出如下结论：“轻罪+检察建议+相对不起诉”模式实际上与现行的相对不起诉制度无异；而“轻罪+合规考察+涉罪企业+涉罪企业负责人+附条件不起诉”模式虽可以在现行相对不起诉制度框架内实现，但基于其与普通的相对不起诉情形的不同，未来立法设计应将其与相对不起诉制度分离，纳入独立的附条件不起诉制度中；“重罪+合规考察+涉罪企业+附条件不起诉”模式则已经超出现行相对不起诉的制度框架，需要立法予以确认。

（三）涉案企业刑事合规考察准入的主观标准

刑事合规考察准入的主观标准反映的是企业主观态度的客观情况。企业的主观态度在很大程度上决定了企业犯罪特殊预防必要性的大小，主观态度越好，再犯可能性越低，越有可能准入合规考察。司法实践中，相较于刑期的衡量，准入条件的限制应更多考量罪行表现和主观态度。

企业是否真诚悔罪抑或只是为了获得合规激励而作虚假承诺，这是判断企业主观态度是否良好，从而评估其再犯可能性大小的关键。实践中，可从三个方面进行考察：第一，企业是否积极配合司法机关的工作。企业的积极合作以认罪为核心，如果涉案企业不认罪，就无法体现“积极配合”的态度，无法采取有效的补救措施，更难以展开实质性的制度整改。很难想象，一个没有认识到自身错误的企业要如何采取改正措施。第二，企业是否积极采取措施修复被损害的法益。仅有悔改的意愿，没有悔改的行为，是难以体现整改的积极态度和实际效果的。因为，积极的法益修复不仅可以降低犯罪行为所造成的社会危害性，而且可以取得被害人谅解，减少准入合规考察的负面评价和障碍，提升积极的社会效果。法益修复措施包括退赃退赔、补缴税款、修复环境、赔偿经济损失等等补救挽损措施。刑事合规“因案不同”“因企而异”，故，检察机关应区分法益修复的不同类型以审查是否准入合规考察。第三，启动涉案企业的合规需以取得被害人谅解为前提。显然，如果启动刑事合规，最终可能对涉案企业、人员不起诉或减轻处罚，那么，“启动刑事合规如何保障被害人的权益，顾及被害人的感受”关系到如何保障案件办理后的社会效果。实践中曾有一起涉嫌假冒注册商标罪的涉案企业，他们的负责人真诚悔罪，企业积极赔偿，但是，受害企业坚决主张严惩不贷，不给予原谅。虽然检察机关最终劝说被害人同意支持检察机关开展涉案企业刑事合规的工作，但内心并不愿意接受涉案企业、人员获得刑罚的激励。本文认为，对于一些侵权型的企业犯罪，比如知识产权犯罪、生产销售伪劣产品罪等，如果对涉案企业做出不起诉的决定，被害人要求追究行为人的刑事责任的主张无法得到落实，司法的正义就难以伸张。在这种情况下，即使涉案企业愿意认罪认罚，也要综合考虑被害人的要求，尽可能以获得被害人的谅解作为启动刑事合规的前提条件。第四，企业是否自愿合规并提交初步合规计划。刑事合规的准入、企业的认罪认罚与修复法益的行为，都是面向已然犯罪，而企业事后制定或者完善合规计划是对未然犯罪的预防，也是构建预防再犯的堡垒。同时，也体现出企业组织体对法律的敬畏和遵从。不过，在刑事合规考察准入阶段对合规计划要求过高并不现实，因为，企业对自身的反省和体检也需要时间，况且，企业刑事合规的理论和实践正在不断推进，大部分企业也是正在学习和被教导的过程中。制定完整、有效的合规计划不仅需要时间，而且需要在准入之后经过第三方监督机制和检察机关给与指导下不断完善而成。所以，准入阶段提交的合规计划基本上是一个初稿和意愿的表达，应重点审查其对与涉嫌犯罪有关的风险点提出初步反思和拟采取的合规措施，评估感受其真诚的态度和迫切要求整改的愿望。

（四）涉案企业刑事合规审查准入的企业标准

如前所述，对涉案的大中小微企业应当一视同仁，确认其申请刑事合规考察的平等权利，因而，此处的企业标准不应单纯指企业规模的大小，而应当是基于诉讼经济原则对涉案企业可能具有的合规价值的审查。不可否认，对大中型企业进行合规考察往往具有较高的社会经济价值，而对小微企业开展合规考察的效益则不显着。这也是否定对小微企业适用合规考察的主要理由，他们认为，企业合规的必要性体现在涉罪企业本身具备较高的社会经济价值、不入罪能够挽救较大的社会经济损失，而小微企业并不符合该条件……。然而，笔者却认为，“麻雀虽小，五脏俱全”，社会经济价值并非衡量合规考察效益的唯一标准，小树也可以成长为参天大树，如果小微企业具有较大的发展潜力，则应肯定其也具有值得“被挽救”的价值。这一思路与国内学者不谋而合，孙国祥教授认为，“对有挽救价值的中小微企业，刑事合规激励使企业从合规整改中获得发展，这也是现阶段企业合规改革的积极意义所在。”

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小微企业同样具有申请合规考察的权利。对此笔者表示支持，但也有担忧：由于企业合规需要不菲的成本，若针对其内部结构、经营模式、经济效益、人员配置等进行整改，是否经得起整改？对此，笔者建议可以考虑分别制定大中型与小微企业的准入合规考察的条件，分类审查他们的合规计划，这是现实的需求与有效合规内在的驱动。一方面，对大中型企业，可侧重评价企业当前的社会公共利益。如果一个企业遭受刑事处罚，可能对无辜第三方或市场环境带来严重的负面后果，那么，合规考察的需求和价值就越高。具体可参考以下因素进行判断：（1）企业规模大小，即员工数量、吸纳就业人口情况；（2）影响力大小，即行业地位、经营状况对所在行业、上下游产业链及区域的影响力；（3）纳税的贡献大小，即纳税情况、带动当地经济发展的情况；（4）其他表明企业社会贡献度、社会影响力的因素。另一方面，对小微企业，可侧重评价企业未来的发展前景，其潜力越大的企业，越具有合规考察的价值。倘若一个企业，平时就管理稀松、无法正常生产经营、濒临破产，其本身缺乏开展合规建设的能力，更遑论合规考察的价值。在企业能够正常生产经营的前提下，其成长经历、品牌形象、产业项目、技术情况等都在一定程度上影响着企业的发展前景。如严重污染型落后企业，正在被市场淘汰的企业，其合规考察的价值较低，而具有自主研发、高精尖产业的企业，发展潜力大，挽救价值高。具体可参考以下因素进行判断：（1）“三高标准”，即是否符合高技术、高成长、高附加值企业的标准；（2）“核心创造力”，即拥有自主知识产权、专有技术的情况；（3）发展前景预判，即是否符合现行产业政策或未来产业发展趋势；（4）营业特色评估，即主营业务或者主营项目是否涉及国家、省、市、县（区）重点产业项目；（5）其他表明企业具有发展潜力的因素。值得关注的是，有的地方在评估企业的发展前景和重要价值方面，附加上了企业法人是否为“人大代表”“政协代表”“劳动模范”“突出贡献者”的考量因素，笔者不以为然。个人的优秀不等于企业的优秀，个人的贡献不等于企业的功劳。在评估企业的发展潜力方面，应区分个人和企业的表现和贡献。因此，大中小微企业，一视同仁，都应该平等享有这份申请准入刑事合规考察的权利，也应该拥有通过整改、达到预防企业犯罪的路径和机会。关于企业如何提出准入企业刑事合规考察的申请，可以规定为，“申请人向人民检察院申请适用企业合规程序，应当采用书面形式，充分说明理由，并提交企业经营状况、社会贡献度、纳税就业、技术创新、社会综合评价、企业发展前景等相关情况的证明材料”“人民检察院对企业合规准入进行审查时，可以听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人、相关办案机关、行政监管机关、行业协会的意见。”

五、涉案企业合规验收审查的实践探索

有“入”就有“出”，有合规准入条件，就必然有合规验收。毫无疑问，检察机关在合规验收环节起到宏观主导作用。然而，对涉案企业建立并执行合规计划进行科学有效、客观公平的监督评估，需要构建一套涉案企业合规监督评估机制，而第三方监督评估组织在企业合规考察整改后的验收环节必然发挥着重要作用。那如何检验企业合规计划的实施效果，其是否达到了“真合规、真整改、真有效”？本文主张从形式标准和实质标准两个层面进行评估验收。

（一）涉案企业合规建设的有效性的标准

合规建设是否有效不仅影响着涉案企业的刑事处遇，也关乎企业刑事合规的正当性根基。但如何审查涉案企业合规建设的有效性，是自开展企业合规改革以来困扰理论界和实务界的一大难题。

目前，普遍达成共识的有效性的标准是涉案企业的合规整改取得预防企业再次犯罪的实质效果。然而，这一答案需要解释“预防企业再次犯罪”的含义是什么？背后的逻辑就是要解释清楚企业犯罪与企业成员犯罪的关系。对此，不同的企业刑事责任理论理解各异。美国的替代责任与英国的同一视责任将企业犯罪与企业成员犯罪相互捆绑，预防企业犯罪即预防企业成员犯罪。但在我国刑法语境下，单位固有责任的确立及实现，不仅需要根据单位自身特征重塑单位犯罪的评价标准，赋予单位组织体独立的评价地位，而且还意味着应当从规范意义上对单位成员的行为以及企业行为进行区分评价。目前，我国学界就单位责任是组织体自我责任的观点基本上得到普遍认同。在单位责任是单位自我责任的理论下，可谓完全无视自然人犯罪，企业责任与企业成员责任相互分离，企业犯罪预防被赋予了特殊的含义：即使企业成员实施了犯罪，但如果企业对此没有罪过，仍然可以阻却企业责任的成立，从而实现企业犯罪预防的效果。鉴于企业成员犯罪有着多方面的原因，企业因素是原因之一，而这也是企业犯罪的罪过所在，即企业自身的组织结构、规章、政策、宗旨、文化等特征中具有产生、促进或者默许企业成员的违法犯罪行为的因素。是故，企业犯罪预防可以理解为消除企业成员犯罪的企业因素，涉案企业合规建设也由此展开。从最高检发布的涉案企业合规典型案例来看，涉案企业对犯罪原因的分析主要在于企业规章制度不健全、内部管理不完善、员工法律意识淡薄等方面，相应的犯罪预防策略自然是采取将企业合规纳入公司章程、建立合规管理机构、开展员工合规培训等对应措施。而这些举措基本上所有的涉案企业都很容易在形式上满足，就成为了纸面合规、假合规。

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学界普遍认为，导致企业犯罪的因素除了员工法律知识淡漠、公司内部监督虚弱、规章制度空缺虚置等原因，更根本的原因在于企业内部的文化环境对公司犯罪有重要影响。背后的机理就是：企业作为一个组织体，具有自己独特的组织制度、员工气质和环境氛围，能够对身处其中的企业成员的意思形成和行为举止产生影响，企业犯罪即为其表现之一。的确，如果企业以商业利益作为最高价值追求，见利忘义，那么就会变相鼓励员工不择手段，铤而走险，最终诱发犯罪。相反，如果企业坚持依法依规经营的底线，向企业成员传达对违法违规行为零容忍的态度，加之企业规章制度的约束，就可以减少企业成员犯罪。所谓的“企业与员工责任分割”原理，就是指如果企业成员在开展业务活动中实施了犯罪，但由于该行为不是遵从企业的价值观和行为模式的产物，该行为也只能被认定为企业成员的个人行为，而不能归咎于企业。综上，企业建章立制只能在形式上体现涉案企业合规建设的效果，由此形成合规文化才是合规建设的实质所在。企业合规作为企业预防、发现犯罪的内控机制，其价值和生命力不在企业有无合规计划，而在合规的有效性，即利于消除抑制企业内生性犯罪的文化诱因。内化于心的合规文化无招胜有招。

但是，合规文化的内涵怎样界定以及如何展现？虽然目前没有具体评价标准，然企业合规文化的形成及其复杂程度绝非一日之功。以笔者之见，当企业合规文化已经达到群体性的敬畏规则与违规零容忍的理想境界，即企业“尊法”（敬畏崇尚法治）而不是单纯“遵法”（遵从法律）的境界，那就是企业法治、企业合规文化的最高境界。此时，员工不仅能自觉守法，而且能自觉抵制违规，监督他人守法，违规行为在企业内部已无藏身之地。然，合规文化的评估需要根据涉案企业内部结构、行为准则、高层与员工的精神气质、道德理念、价值观以及企业的行为模式进一步综合评判。而这些综合标准比较抽象和模糊，无法量化评判，况且，涉案企业的合规建设内容和重点不一定完全相同。就此而言，关于合规文化如何形成、内容如何评估、对于预防企业再犯罪是否有效等问题目前还在摸索和讨论中。

（二）涉案企业刑事合规考察的形式验收标准：建章立制外在彰显

在当下，最高人民检察院主导下的涉案企业合规改革试点工作中，尚未就企业合规整改验收标准进行统一的规范。本文则主张检察机关对于涉案企业的刑事合规的验收审查应从形式标准与实质标准两个层面考量。这里的形式标准是指涉案企业应当建立各项合规的规章制度，审查的关键在于评估企业建章立制的全面性与针对性。全面性是指涉案企业合规建设不可或缺、体现企业共性的合规要素，针对性要求围绕企业涉罪领域的合规风险开展合规建设。